ULTIME NOVITA’ A LIVELLO NORMATIVO E GIURISPRUDENZIALE

Come è noto dal mese di agosto del 2008, in materia di servizi pubblici di rilevanza economica, si applicano le disposizioni dell’art. 23 bis del D.L. n. 112/08, convertito con modificazioni nella L. 133/08.
La predetta normativa non richiama espressamente i principi dell’affidamento “in house” di cui all’art. 113 comma 4 lett. a) e comma 5 lett. c) del D.Lgs. 267/00 e s.m.i. che, anzi, viene espressamente abrogato nelle parti incompatibili (comma 11 dell’art. 23 bis).
Le nuove disposizioni stabiliscono che: “Il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria, a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità”.
Si potrebbe dubitare della attuale vigenza dell’istituto del “in house providing”, salvo a ritenere la possibilità dell’affidamento diretto “in deroga” alle condizioni stabilite dai commi 3 e 4 dell’art. 23 bis.
“3. In deroga alle modalità di affidamento ordinario di cui al comma 2, per situazioni che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l’affidamento può avvenire nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria. 4. Nei casi di cui al comma 3, l’ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato e alle autorità di regolazione del settore, ove costituite, per l’espressione di un parere sui profili di competenza da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione”.
Il richiamo ai principi della “disciplina comunitaria” sembra consentire l’affidamento diretto, senza necessità di gara, alle condizioni precisate dalla Adunanza Plenaria del C.d.S. con sentenza n. 1/08, già commentata in precedente “news” del 21/7/08.
Così la recente giurisprudenza della Corte di Giustizia CE: “L’indizione di una gara pubblica, conformemente alle direttive relative all’aggiudicazione degli appalti pubblici, non è obbligatoria, anche quando l’affidatario è un ente giuridicamente distinto dall’amministrazione aggiudicatrice, qualora siano soddisfatte le seguenti condizioni: a) l’amministrazione pubblica, che è un’amministrazione aggiudicatrice, esercita sull’ente giuridicamente distinto di cui trattasi un controllo analogo a quello che ha sui propri servizi; b) siffatto ente svolge la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che lo detengono. L’eventuale obbligo per l’amministrazione aggiudicatrice di procedere a una gara di appalto deve essere valutato, in via di principio, alla luce delle condizioni esistenti alla data dell’aggiudicazione dell’appalto pubblico di cui trattasi” (Corte di Giustizia CE Sez. II 17/7/2008).
Ancona, 30/12/2008

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